I. Introducción 

De conformidad con el Decreto Nro. 27/2018, La Oficina Anticorrupción (“OA”) es la encargada de establecer los lineamientos para el desarrollo del programa de integridad que figuran en los artículos 22 y 23 de la Ley Nro. 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (“Programa de Integridad”). En ese sentido, la OA ha elaborado recientemente un borrador denominado “Lineamientos de Integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley Nro 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas” el cual está destinado a suministrar una guía técnica para el diseño, la implementación y la evaluación de un Programa de Integridad (“Lineamientos de Integridad”), Por otra parte, la OA puso a disposición de expertos en compliance, interesados, y público en general, el borrador de los Lineamientos de Integridad a los efectos de recibir observaciones y/o comentarios a través del sitio web del organismo, permitiendo la interacción entre los entes reguladores y el sector privado. 

II. El Programa de Integridad en la Ley Nro. 27.401 La Ley Nro. 27.401 (en adelante la “Ley de Responsabilidad Penal”) penaliza toda participación de una persona jurídica, en forma directa o indirecta, en la comisión de ciertos delitos contra la administración pública (por ejemplo, cohecho, enriquecimiento ilícito de funcionarios), sean cometidos con su intervención o en su nombre, interés y beneficio. En cuanto al ámbito de aplicación, incluye toda persona jurídica privada, sea de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal (“Empresas” o “Empresa” indistintamente). Por otra parte, la Ley de Responsabilidad Penal le asigna un rol determinante al Programa de Integridad como elemento de reducción de la pena a través de un acuerdo de colaboración eficaz con el Ministerio Público, o en su caso, la eximición de responsabilidad en los casos que la compañía realice la auto-denuncia, posea un Programa de Integridad  adecuado, y devuelva lo obtenido en forma indebida. 

III. Lineamientos del Integridad establecidos por la OA – Pilares fundamentales A modo introductorio, es menester destacar que independientemente de las pautas generales que establezca el borrador de los Lineamientos de Integridad establecidos por la OA, cada compañía debe ajustar la estructura del Programa de Integridad a las características propias de la organización, el sector en el que opera y el análisis de riesgos correspondientes. En el sentido antes expuesto, y en el marco del desarrollo del Programa de Integridad, no debe perderse de vista que el mismo podría ser evaluado por un funcionario judicial para determinar su adecuación y efectividad para mitigar los riesgos a los cuales está expuesta la Empresa, y en ese entendimiento, eximir o limitar el alcance de responsabilidad de la persona jurídica. La OA establece que el Programa de Integridad debe estar fundado en los siguientes pilares: (i) Riesgo: significa la posibilidad de ocurrencia y su correspondiente impacto de alguna de las conductas delictivas previstas en la Ley de Responsabilidad Penal en la medida que se configuren en nombre, beneficio o interés de la Empresa. A modo de ejemplo, la OA enumera algunos factores de riesgo que deber ser considerados por las Empresas en relación con  la implementación de un Programa de Integridad:

– Realización de negociaciones frecuentes con organismos o empresas de propiedad estatal de Estados extranjeros.

– Interacción directa o indirecta (a través de partes relacionadas) frecuente con funcionarios, especialmente con aquellos con funciones asociadas a las adquisiciones, supervisión de ejecución de obras, contratos o cumplimiento de prestaciones acordadas, habilitaciones y permisos, actividad fiscalizadora y similares.

– Variedad en el rango jerárquico y la proveniencia jurisdiccional de los funcionarios con los que se interactúa.

– Amplitud, variedad y diversidad de las partes relacionadas con las que se debe interactuar para llevar adelante las actividades y negocios de la empresa.

– Actuación frecuente en mercados, zonas o geografías que puedan ser considerados de mayor riesgo de acuerdo a antecedentes, indicadores estadísticos o literatura especializada.

– Operación global a través de una gama amplia de agentes, intermediarios o representantes.

– Frecuente realización de transacciones de riesgo tales como pagos en efectivo, donaciones y contribuciones, contratación de servicios de difícil medición o constatación o cualquier otra modalidad con una naturaleza idónea para enmascarar un pago ilícito.

– Existencia de vínculos y relaciones personales con funcionarios por parte de integrantes de alto nivel en la empresa(ii) Dimensión: el Programa de Integridad debe graduarse considerando determinadas variables tales como la complejidad de la organización interna, la configuración de las funciones de la dirección, la alta gerencia, los mandos intermedios, la cantidad de trabajadores, su dispersión en sedes, entre otras. En el diseño e implementación es esperable que las Empresas de mayores dimensiones vuelquen, proporcionalmente, mayores recursos materiales y humanos a sus Programas de Integridad. (iii) Capacidad económica: debe ser entendida como la proporcionalidad que guarda el tamaño de la Empresa con el Programa de Integridad. Es decir, cuanto mayor sea su  capacidad económica, más robusto y complejo deberá ser el Programa de Integridad. 

IV. Elementos y alcance del Programa de Integridad – Alcance Sin constituir una enumeración taxativa ni poseer un orden de prelación determinado, la OA describe a los siguientes elementos de un Programa de Integridad los cuales se corresponder con las prácticas internacionales:

– La existencia de un Código de Ética o Conducta y procedimientos asociados;

– Procedimientos para prevenir ilícitos en las compras, contrataciones e interacciones con el sector público;

– Capacitación y entrenamiento continuo al personal;

– Apoyo y compromiso de la dirección al personal de la Empresa;

– La existencia de una línea de denuncias para denunciar inusualidades o sospechas;

– Política para proteger a los denunciantes;

– Políticas y procedimientos para la investigación de denuncias;

– Programas de Due Diligence para terceros y socios;

– Programas de Due Diligence para adquisiciones y/o fusiones;

– Nombramiento de un funcionario interno como responsable del cumplimiento de estas políticas;

– Análisis y seguimiento de los riesgos asociados; y

– Monitoreo continuo.Es importante destacar que la compañía podrá implementar otros elementos complementarios, o bien prescindir de otros elementos, en la medida que el Programa de Integridad resulte adecuado a los riesgos, dimensión y capacidad económica. Ahora bien, el límite de auto-regulación de las Empresas tiene un límite legal. En los supuestos de Empresas que contraten con el estado deben contar con un Programa de Integridad que incluya los siguientes elementos: (i) Código de Ética o Conducta aplicable a todo el personal: (ii) procedimientos para prevenir ilícitos en las compras y contrataciones con el sector público; y (iii) capacitación periódica. 

V. El proceso de evaluación de los riesgos como elementos esencial No es posible administrar aquellos riesgos que no se han identificado, o bien no fueron cuantificados. En ese aspecto, y siguiendo los estándares internacionales, la identificación inicial de los factores de riesgo a los cuales está expuesta la Empresa en el marco del desarrollo de sus actividades comerciales es un paso previo al diseño de un Programa de Integridad. En esta instancia, la compañía evalúa sus riesgos sin considerar el impacto que puedan tener los controles vigentes sobre el mismo (“Riesgo Inherente”). Posteriormente, se continúa con la identificación de los factores mitigantes, es decir que, una vez determinado el riesgo inherente se procederá a la identificación y clasificación de los controles que existen en la Empresa para mitigar esos riesgos detectados. Luego de aplicar controles internos, así como los programas de compliance a los factores de Riesgos Inherentes identificados, la Empresa obtendrá el riesgo residual, es decir, se persigue determinar  cuán vulnerable es la compañía frente a los riesgos de corrupción. El resultado de la evaluación de riesgos, le permitirá a la Empresa conocer el grado de exposición a los riesgos vinculados a posibles delitos de corrupción, y en caso de ser necesario, proceder a la implementación de  aquellas medidas o acciones que se consideren necesarias para reducir o eliminar aquellos riesgos que no se encuentren dentro de las políticas de tolerancia al riesgo de la compañía. 

VI. Conclusiones Cabe destacar la convocatoria de la OA al sector privado a través de la recepción de comentarios y/o sugerencias en relación con los Lineamientos de Integridad. Seguramente ello permitirá mejorar la aplicabilidad y eficacia del proyecto original. Si bien los Lineamientos de Integridad constituirán una gran ayuda a las Empresas en el diseño de su Programa de Integridad, es la propia organización la que debe identificar los riesgos a los cuales está expuesta, y en conjunto con su dimensión y capacidad económica, definir el Programa de Integridad que mejor se adapte a sus propias características. El principio general establecido en la Ley de Responsabilidad Penal, así como en los Lineamientos de Integridad propuestos por la OA es la auto-regulación de la Empresa en esta materia, motivo por el cual la implementación de un Programa de Integridad no será obligatorio, a excepción de los supuestos que las mismas contraten con el estado, debiendo contar con un Programa de Integridad que incluya los siguientes elementos: (i) Código de Ética o Conducta aplicable a todo el personal: (ii) procedimientos para prevenir ilícitos en las compras y contrataciones con el sector público; y (iii) capacitación periódica. El Programa de Integridad podrá ser objeto de revisión por terceros o socios en relación con actividades de negocios o por un funcionario judicial en el marco de una investigación en curso. En este sentido debe ser redactado en forma clara, precisa y completa a los efectos de demostrar en el marco de una posible investigación y/o proceso de negocios que la organización cuenta con un Programa de Integridad adecuado. Por último los Lineamientos propuestos por la OA son un buen comienzo para asistir a las Empresas en la implementación de un Programa de Integridad, no obstante ello, sería recomendable que dicho organismo continúe desarrollando documentos complementarios que se focalicen en la implementación de un Programa de Integridad por sectores o industrias en particular, así como el aporte de herramientas específicas que le permitan a las compañías implementar y ajustar los lineamientos generales a sus propias características.